Elementy sakralne i karne w uregulowaniach prawa rzymskiego dotyczących porzucenia dziecka

Artykuł Elżbiety Żak, poświęcony elementom sakralnym i karnym w uregulowaniach prawa rzymskiego problemu porzucania dzieci rozpoczyna fragment, który ukazuje związki zasad karnych z prawem karnym: „Uważa się, że zabija nie ten, kto dziecko zadusza, lecz ten też, kto porzuca i odmawia pożywienia oraz ten, kto w publicznym miejscu podrzuca dziecko kierowany litością, której sam nie ma.”.
Misericordia (miłosierdzie, współczucie, litość) jest jedną z naczelnych cnót chrześcijańskich, często wymienianą zarówno w Ewangelii, jak i dziełach ojców kościoła.
W cytowanym fragmencie oznacza litość w stosunku do niesłusznie cierpiących dzieci i brak jej u tych, którzy je porzucają. Porzucenie dziecka zostało tu zrównane ze zbrodnią zabójstwa, a fakt ten uzasadnia odpowiedzialność karną rodziców za porzucenie dzieci. Porzucenie dziecka w miejscu publicznym oznaczało dla niego rychłą śmierć z głodu lub zimna, chyba że znalazł się ktoś, kto przygarnął je i uratował.
Porzucenie dzieci w starożytnym Rzymie, które moglibyśmy nazwać dzieciobójstwem, nasuwa historykom i prawnikom wiele wątpliwości. Niektórzy uważają, że pater familias miał prawo do porzucania dzieci, a jeśli je zrealizował, to pozostawał bezkarny. Inni zaś stoją na stanowisku, że poza nielicznymi – prawem przewidzianymi przypadkami – ojciec nie mógł zabijać i porzucać dzieci, gdyż takie zachowanie było przestępstwem i groziło porzucającemu określoną sankcją karną.
Znikoma ilość źródeł, zwłaszcza z okresu prawa archaicznego i przedklasycznego, pozwala na różne spekulacje w tej materii, które nie mogą prowadzić do wniosków niepodważalnych i ostatecznych.
Zastanawiające jest, że prawnicy rzymscy, pozostający w tworzeniu prawa pod silnym wpływem humanitas (natura ludzka, człowieczeństwo), nie wyrzekli słowa dezaprobaty na temat praktykowanego porzucenia dzieci.
Być może wynika to stąd, że rodzicom nie służyło już w czasach działalności jurysprudencji rzymskiej prawo do porzucenia dzieci, a zdarzające się w rzeczywistości porzucenia były traktowane jako przestępstwa.

Rodzina rzymska ukonstytuowała się z początkiem powstania państwa rzymskiego. Od początku pozostawała pod ochroną religii i mores maiorum (obyczaje przodków).
Organizacja rodziny opierała się na władzy ojca – patria potestas. Jedną z jej prerogatyw było ius vitae ac necis (prawo życia i śmierci), które miało pozwalać ojcu zabić, porzucić, zgładzić, sprzedać lub w każdy inny sposób zniszczyć dziecko.
Rzeczą znamienną dla prawa rzymskiego jest, że pater familias mógł z przysługującej mu prawnie pełni władzy korzystać tylko w bardzo ograniczonym stopniu i – co nie ulega wątpliwości – musiał czynić to jawnie.
Zwyczaj wymagał, by w wypadkach stosowania surowej kary i uśmiercania ojciec rodziny nie decydował, lecz współdziałał z sądem domowym (iudicium domesticum), którego opinia nie była wprawdzie wiążąca, ale w praktyce ojciec nigdy się jej nie sprzeciwiał. Natomiast w Sparcie – według przekazu Plutarcha –prawo decydowania o losie dziecka przysługiwało nie ojcu, lecz najstarszym spośród członków fyli. Oni to w sytuacji, gdy dziecko było słabe, polecali zanieść je do miejsca przepaścistego koło Tajgetu. „Uważano bowiem, że dla miasta i dla samego dziecka będzie lepiej, jeżeli żyć przestanie, skoro od samego urodzenia nie zachowało dobrych nadziei na siły i zdrowie”.
Chociaż zjawisko porzucania dzieci występowało w całej historii państwa rzymskiego i na całym jego obszarze, nie można z tego wnioskować, że miało charakter masowy. Przeciwnie, z uwagi na liczne ograniczenia władzy ojcowskiej wydaje się, że były to przypadki odosobnione. Dopiero w okresie kryzysu gospodarczego w III i IV w. praktyka ta nasiliła się.
Uzasadnienia takiej konstatacji można szukać w mentalności i postawach moralnych ówczesnych Rzymian. Jak stwierdza Mommsen, Rzymianie głęboko czuli obowiązki rodziców względem dzieci, za wielki występek uważano, gdy ojciec zaniedbywał swoje dzieci albo je psuł, albo gdy z ich uszczerbkiem trwonił swoje mienie. W umysłach rzymskiego ludu głęboko zakorzenione było przekonanie, że ugruntowanie familii i spłodzenie dzieci jest moralną koniecznością i obowiązkiem obywatela rzymskiego.
Przyczyn skłaniających do porzucenia należy doszukiwać się przed wszystkim w warunkach materialnych życia ówczesnych Rzymian. Trudne warunki życia, ograniczone możliwości zdobycia utrzymania niższych warstw społecznych często decydowały o tym, że przyciśnięci nędzą biedacy decydowali się na tak desperackie posunięcia.
Natomiast w rodzinach zamożnych, mieszczańskich, narodziny dzieci przyjmowano z radością.

Uroczystości z okazji przyjścia na świat dziecka zaczynały się w Rzymie dopiero ósmego dnia od jego narodzin i trwały trzy dni. Był to tzw. dzień oczyszczenia – dies lustricus (lustrare – oczyszczać). Ojciec, podnosząc niemowle z ziemi – infantem tollere – wyrażał wolę przyjęcia go do rodziny. Następnie składano ofiary oczyszczające i nadawano niemowlęciu imię. Odbywało się to w obecności zaproszonych gości, zazwyczaj przynoszących dziecku upominki, zabawki – amulety, które miały zabezpieczać dziecko przed mocą złych duchów.
Zwyczajowo więc ojciec uznawał dziecko za pochodzące z małżeństwa przez podniesienie nowo narodzonego, faktem tym potwierdzał swoją władzę, która powstawała już przez samo urodzenie, tym samym przejawiał wolę nieporzucenia nowo narodzonego. Akt ten, swobodny i demonstracyjny, mógł sprzyjać zjawisku porzucania dzieci.
Zdarzało się również porzucenie dzieci nieślubnych przez matkę, która w ten sposób chciała uniknąć hańby przed ujawnieniem stosunków pozamałżeńskich.
Porzucane były zarówno dzieci wolno narodzone, jak i dzieci niewolników. Od Walentyniana poczynając, konstytucje zaczynają mówić również o porzucaniu dzieci zależnych od patronów oraz o porzucaniu dzieci kolonów.
W źródłach występują różne wyrażenia, którymi określano porzucenie i porzucane dzieci. Zdecydowana większość źródeł zawiera określenia będące formami pochodzącymi od czasownika exponere. Jego polskim odpowiednikiem mogą być wyrażenia: porzucić (niemowlę); wyrzucić z domu, wyłożyć, narazić na coś, wystawić na coś. W języku polskim powszechnie używany jest termin „porzucenie dziecka”.
Podstawowe znaczenie dla odtworzenia stosunku starorzymskiego prawa do kwestii porzucenia dzieci ma tekst pochodzący od Dionizjusza z Halikarnasu.
Dionizjusz przedstawił treść ustawy królewskiej wydanej przez Romulusa, która nakładając na ojca obowiązek wychowania męskiego potomka i pierworodnej córki, zabraniała mu zabijania i porzucania dzieci do lat trzech. Ponadto ustawa nakazywała ojcu uśmiercać przez porzucenie natychmiast po urodzeniu dzieci potworki i kaleki. Kalectwo dziecka musiało być stwierdzone przez pięciu świadków (sąsiadów lub najbliższych krewnych). Niepodporządkowanie się postanowieniom ustawy zagrożone było karą. Ustawa zaznaczając, że kary mogą być różne, wyraźnie wymieniała tylko karę konfiskaty majątku. Tą karą mogła być również kara śmierci, często stosowana przez ustawy królewskie, a potem także przez ustawę XII Tablic, albo kara wyklęcia – jako sankcja natury sakralnej.

Omawiana ustawa ograniczała ojca w wykonywaniu jego władzy nad poddanymi, z jednej strony zakazem swobodnego zabijania i porzucania dzieci, a z drugiej nakładała na niego obowiązek utrzymania i wychowania wszystkich synów i córek pierworodnych.
Romulus zakazał nie tylko zabijania, ale także porzucania dzieci normalnych. Monstrum vel prodigium przez prawo rzymskie traktowane były tak, jak dzieci, które przyszły na świat nieżywe. W konsekwencji oznaczało to, że według prawa nie miały osobowości prawnej, a bezkarność ojca, który porzucał takie dzieci być może tu miała swoje uzasadnienie.
Niemniej jednak powyższe uregulowania dowodzą, że władcy w okresie królewskim prowadzili politykę proludnościową, uwarunkowaną przede wszystkim potrzebami rzymskiej armii.
Ustawa XII Tablic zasadniczo powstała przez kodyfikację prawa już obowiązującego. Nic też dziwnego, że powtarzała postanowienie ustawy Romulusa na temat obowiązku niszczenia dziecka kalekiego lub potworka.
Z postępującą laicyzacją życia w republikańskim Rzymie powstaje prawo ustawy XII Tablic, które w swojej zasadniczej postaci jest już prawem świeckim. Ojcowie porzucający dzieci prawdopodobnie nie byli już wtedy narażeni na sankcje sakralne.
Ustawa Romulusa, tak jak i ustawa XII Tablic, nie została uchylona. Z chwilą jednak przejęcia kontroli nad życiem rodzinnym przez cenzorów, zostaje po prostu zapomniana. Gdy normy sakralne z powodu swej surowości zaczęły tracić na znaczeniu, straż nad moralnością i ściganie nadużyć ojcowskiego prawa życia i śmierci przeszło na cenzorów, którzy sprawowali ją pod groźbą noty cenzorskiej, przesunięcia do gorszej tribus (dzielnicy) i wyrzucenia z senatu.
Jeszcze w okresie prawa klasycznego Rzymianie wierzyli, że przyjście dziecka pod złymi auspicjami oznacza gniew boży.
Swetoniusz podaje:
„W samym dniu śmierci (Germanikusa) rzucano kamieniami w świątynię, wywracano ołtarze bogów, niektórzy wyrzucali na ulicę Lary domowe, wystawiano też dzieci – noworodki”.
Według tego przekazu Swetoniusza Rzymianie porzucali noworodki, które przyszły na świat w dniu śmierci ojca Kaliguli – Germanika, który był wysoko cenionym za swoje zasługi wodzem wojennym. Jego przedwczesną śmierć naród rzymski uważał na objaw gniewu bogów, a przyjście na świat dziecka w takim dniu za oznakę nieszczęścia. Stąd, żeby odwrócić złe moce i uchronić rodzinę od dalszych nieszczęść, należało dziecko wystawić z domu (porzucić).

Należy podkreślić, że prawo rzymskie ni znało osobnego przestępstwa porzucenia dziecka. Sprawca podlegał więc karze, o ile jego czyn został uznany za zabójstwo. Dopiero prawo poklasyczne wprowadza zróżnicowanie przez zalegalizowanie porzucania dzieci.
W IV n.e. zachodzą istotne przemiany w obrębie prawa prywatnego. Pod wpływem ekspansji chrześcijaństwa przenikają do prawa chrześcijańskie zasady wraz z naczelną wśród nich zasadą miłości bliźniego.
Cesarz Konstantyn, pod wpływem filozofii chrześcijańskiej, za sprawą Laktancjusza, wprowadził nowe granice władzy ojcowskiej Nie likwidując samego pojęcia „władza ojcowska” wprowadził pewne regulacje, które ją osłabiły. Celem ustawodawstwa Konstantyn w tym zakresie nie jest ani utrzymanie władzy ojcowskiej nad potomkiem czy ustalenie statusu porzuconego, ani tez regulacja stosunków majątkowych między ojcem a podejmującym dziecko (żywicielem), ale zabezpieczenie losu porzuconego.
Chrześcijański cesarz stanął wobec poważnego problemu społecznego, jakim było w jego czasach szerzące się porzucanie i sprzedaż dzieci.
Doprowadzeni do ostateczności, zdesperowani rodzice nie cofali się przed uśmierceniem swoich dzieci. Cesarz Konstantyn w 315 r. wydał ustawę nakazującą administracji udzielenia pomocy z funduszy państwowych najbiedniejszym rodzinom, ażeby powstrzymać rodziców przed popełnieniem zbrodni zabójstwa swoich dzieci.
„Prawo to winno być […] rozesłane do wszystkich zarządów miast Italii, aby mocą jego ręce rodziców cofnęły się od zbrodni morderstwa, a ich nadzieje zostały zwrócone ku lepszej przyszłości[…]”.
Jednak ustawy alimentacyjne nie odniosły spodziewanych rezultatów. Utworzony fundusz okazał się zbyt wątły, by uratować rzesze biedaków, a kolejna fala głodowa unaoczniła wagę problemu, który musiał być rozwiązany w inny sposób.
Cesarz ratuje dzieci ustawą z 331 r., w której to sankcjonuje ojcowskie uprawnienia do ich porzucania. Ten paradoks jest możliwy do zrozumienia tylko wtedy, gdy się zważy, że ustawa powstała w czasie, kiedy obowiązywał już zakaż sprzedaży dzieci, wprowadzony przez Dioklecjana. Zakaz ten w praktyce nie był przestrzegany, a zjawisko porzucenia i sprzedaży nasiliło się, wobec czego Konstantyn uznał za mniej okrutną akceptacje faktu porzucenia jako konieczności przy zabezpieczeniu porzuconym możliwości przeżycia.

„Jeżeli ktoś przygarnie chłopca lub dziewczynkę, które zostało wyrzucone ze swego domu za wiedzą i przyzwoleniem ojca lub właściciela, i wychowa je przy pomocy własnych środków, będzie posiadał prawo do zatrzymania dziecka jako swojego, bądź jako niewolnika, według swej woli”.
Ratunek dla bezdomnych dzieci miały zapewnić rodziny zastępcze. Takie uregulowanie było wynikiem prostego myślenia, że łatwiej przekonać bogatego do przyjęcia obcego dziecka, niż doraźną pomocą materialną odciągnąć głodnego biedaka od zamiaru pozbycia się własnych dzieci.
Uważa się, że te postanowienia są niewiarygodne, ale trzeba przyjąć, że powstały one pod wpływem inspiracji chrześcijańskiej. Kościół, realizując swoje zasady miłosierdzia, miał na celu przerwanie uśmiercania dzieci.
Jan Chryzostom – biskup Antiochii – wyliczając zalety chrześcijan, pisał: „zawierają małżeństwa i mają dzieci, jak wszyscy inni, lecz nie porzucają niemowląt”.
W 374 r. cesarz Walentyniana, Waleni i Gracja uchwalają ustawę, według której za porzucenie dziecka grozi kara śmierci.
„Każdy niechaj żywi i utrzymuje swego potomka. Jeżeli zechciałby porzucić, będzie podlegał ustanowionej karze”.
Co prawda z ustawy nie wynika wprost, jaki rodzaj kary był przewidziany za naruszenie tego obowiązku. Na karę śmierci może wskazywać związek tej ustawy z inną, wcześniejszą od niej od niej o jeden miesiąc, w której ci sami cesarze za zabicie dziecka przewidywali właśnie karę śmierci.
Ta konstytucja nie została włączona do kodeksu teodozjańskiego. Oznacza to, że w okresie jego obowiązywania porzucanie dziecka stało się znowu czynem bezkarnym.
W roku 412 Honoriusz i Teodozjusz ogłosili ustawę, według której porzucający nie mógł żądać zwrotu dziecka, o ile podejmujący je przedstawił dokument stwierdzający podjęcie dziecka i podpisany przez biskupa lub jego przedstawiciela.
Kodeks teodozjański (438 r.) włączył konstytucję z 331 r. oraz konstytucję z 412 r.
Kolejne fale głodu wpływały na zwyrodnienie postaw rodziców, którzy nie potrafili sprostać obowiązkowi zapewnienia dziecku pożywienia. W tej sytuacji nie odmowna była też działalność charytatywna prowadzona przez Kościół.
Chrześcijańscy biskupi w ostrych słowach potępili proceder porzucania dzieci.
Problem ten pod obrady synodów trafił dopiero w połowie V w. n.e.

Biskupi obradujący w galijskich Vaison i Arles przyjęli zasady wynikające z ustaw Konstantyna z 331 r. oraz Honoriusza i Teodozjusza z 412 r., dając jednocześnie religijne uzasadnienie. Postanowienia synodów uregulowały tryb postępowania obowiązujący przy podjęciu dziecka. Podejmujący musiał zgłosić Kościołowi fakt podjęcia. Kapłan w niedzielę ogłaszał o tym zdarzeniu przy ołtarzu. Po upływie 10 dni, jeżeli nikt się po dziecko nie zgłosił, władze kościelne wydawały podejmującemu odpowiednie zaświadczenie. W sytuacji gdyby kto zgłosił roszczenie zwrotu dziecka podjętego, synody przewidywały karę kościelną, taką samą jak za zabójstwo.
Justynian przywrócił karalność porzucenia dziecka, traktując je tak, jak zabójstwo. Wprowadził także odpowiedzialność karną osoby żądającej bezzasadnie zwrotu porzuconego dziecka.
„Zachodzi przestępstwo obce poczuciu ludzkiemu, gdy ci, którzy nowo narodzone dzieci od razu porzucają, następnie – poprzez pobożnych ludzi wychowane i wyżywione – dochodzą ich zwrotu twierdząc, że są ich niewolnikami i w ten sposób powiększają swoje okrucieństwo, gdyż wydali je na śmierć u progu życia, dodają to, że już dorosłych chcą pozbawić wolności. Ponieważ tego rodzaju niegodziwości liczne na raz stanowi przestępstwa, należy by ci, którzy dopuścili się takich czynów podlegali najwyższym karom. I to polecam przestrzegać na przyszłość”.
Wobec wymienionych uregulowań, jakie powstały w okresie poklasycznym i justyniańskim, należy stwierdzić, że prawodawca starał się przede wszystkim zapewnić porzuconym dzieciom przeżycie. Z analizy tych źródeł wyłania się podwójna ocena porzucania dzieci.
Z jednej strony prawodawcy widzieli porzucenie dzieci jako zjawisko odrażające, sprzeczne z etyką chrześcijańską, a z drugiej uważali, że jego potępienie może przynieść więcej zła niż dobra. Taki dualizm w podejściu do tego zjawiska zaowocował tym, że prawo karze za exposito (porzucenie), ale jednocześnie broni osoby podejmujące dzieci, po to aby skłaniać ludzi do miłosiernych czynów.