DYSKRECJONALNOŚĆ SĘDZIOWSKA

Prawo do sprawiedliwego i rzetelnego procesu jest w Rzeczypospolitej Polskiej fundamentalnym, gwarantowanym przez Konstytucję prawem każdej osoby. Rzetelność postępowania sądowego jest nie tylko jedną z gwarancji praworządności państwa, ale także ochrony wszelkich praw i wolności jednostki.

Konstytucja naszego kraju stanowi także, iż wszyscy wobec prawa są równi, czego naturalną konsekwencją winna być równość praw stron w procesie przed sądem. Stronom procesu sądowego powinny zatem przysługiwać takie same prawa, niezależnie od ich cech osobistych czy wykonywanego zawodu.

Dyskrecjonalna władza sędziego sięga sporu, jaki dokonał się między Herbertem Hartem a Ronaldem Dworkinem o sędziowskie stosowanie prawa i o pozytywizm prawny. Uczący prawa i stosujący je spotykają się ze zderzeniem między formalizmem a zasadami, bo ten sam ustawodawca normuje jasno, co więcej powiedzieć należałoby twardo i nie dopuszczając możliwości zmiany: prawo stanowi, a z drugiej strony, jakby nie pamiętając o wcześniejszym, przewiduje, że sąd może... Czy ta różnica ma wskazywać na niekonsekwencję albo co gorzej na brak racjonalności? Wprost przeciwnie, świadczy o dojrzałości nauki prawa i jego stosowaniu, o wzajemnym uzupełnieniu i mądrości. Jednym z istotnych postulatów pasywizmu sędziowskiego jest zobowiązanie do maksymalnego związania sędziego przepisami prawnymi i to do tego stopnia, że nie wolno sędziemu prawa ani tworzyć, ani korygować, nawet gdyby uznał je za niesprawiedliwe lub nieracjonalne. Natomiast zasadniczy postulat płynący z sędziowskiego aktywizmu zawiera się w zachowaniu sędziego, który może skorygować w drodze wykładni istniejące przepisy prawne, także odstąpić od nich, a nawet ustanowić nowe reguły, gdy przepisy prawne w ewidentny sposób naruszają elementarne wymogi sprawiedliwości lub racjonalności. Echa „siłowania się” pasywizmu z aktywizmem sędziowskim rozlegają się do dziś. Wciąż pozostaje wyzwaniem znalezienie zdrowego balansu między wskazanymi kierunkami, a w konsekwencji między wizją sędziego, który w bierny sposób stosuje prawo, będąc po prostu „ustami ustawy”, a tym który dokonuje swobodnego wyboru. Różnica między tymi postawami ma swój finał w wyroku, będącym albo efektem maksymalnego skrępowania przepisami prawa, albo wyrokiem jako własną decyzją sędziego.

Na pierwszy „rzut oka”, wydaje się, że takie bierne stosowanie prawa jest po prostu bezpieczniejsze, bo adekwatnie do trójpodziału władzy, pozwala sędziemu przenieść odpowiedzialność za kształt normy prawnej na jej autora, a samemu zająć się jej aplikacją i tym samym zachować spokój sumienia. Aktywizm sędziowski natomiast może wiązać się z poważnym obciążeniem moralnym sędziego, który ma w konkretnym procesie zastosować prawo, ale jednak mieszcząc się wciąż w regułach sprawiedliwości. Wydaje się, że wysunięty wniosek jest jednak pobieżny i nietrafny, bo dojrzałe zastosowanie normy prawnej do konkretnego przypadku daje dużo większą pewność i poczucie dobrego wymierzenia sprawiedliwości.

Co mieści się w owej „własnej decyzji sędziego”, będącej przedmiotem dyskrecjonalności, czyli odpowiedzieć na pytanie, o jakim aktywizmie należy mówić: czy o aktywizmie „miękkim”, który za podstawę przyjmuje lingwistyczną elastyczność tekstów prawnych, które mogą być szeroko interpretowane czy może mówić trzeba o aktywizmie „twardym”, polegającym na tworzeniu przez sędziego nowych zasad prawnych? Co więcej, rodzi się kolejne pytanie: czy we wszystkich działach prawa dyskrecjonalność może być tak samo stosowana? O ile jej zastosowanie budzi najmniej kontrowersji w prawie cywilnym, o tyle pewne obawy mogą się pojawić się odnośnie do prawa podatkowego czy tym bardziej karnego.

Dyskrecjonalny system władzy sędziego
Jest regułą w postępowaniu cywilnym – najdobitniejszym wyrazem jest art. 117 kpc: „ Strona, może aż do zamknięcia rozprawy przytaczać okoliczności faktyczne i dowody z tym, że jeżeli powołuje je tylko dla zwłoki to sąd te środki dowodowe pominie art 217 § 2 kpc.”
W realizacji tej zasady służą przepisy, które zmierzają do usprawnienia postępowania – art. 207 § 2 „ Przewodniczący może zarządzić wniesienie odpowiedzi na pozew § 3 art. 207, art. 208 „ Zarządzenia przewodniczącego, które mają na celu przygotowanie rozprawy” te wszystkie są wyrazem dyskrecjonalnej władzy. Tu przewodniczący, czy sąd przy art 217 decyduje czy uwzględni czy nie uwzględni środki i okoliczności faktyczne.

Słownikowo dyskrecjonalność oznacza swobodne uznanie, ocenę nieograniczoną bezpośrednio przez żadne przepisy prawa stanowionego. W wypadku dyskrecjonalności sędziowskiej, chodziłoby więc o możliwość uznania (przez sędziego) za prawną innej jeszcze niż tylko uprzednio rozpoznanej jako prawna normy (reguły). Już we wstępnej fazie analizy problemu dyskrecjonalności spostrzegamy, że wszelkie rozstrzygnięcia dotyczące granic sędziowskiego uznania są powiązane z innymi (fundamentalnymi) założeniami, w szczególności tymi dotyczącymi przyjęcia pewnej koncepcji prawa.

Współcześnie władza sędziowska jest określana mianem władzy aplikacyjnej, podczas wykonywania której sądowy organ stosowania prawa posiada przyznane luzy decyzyjne w zakresie decyzji interpretacyjnej, dowodowej oraz – będącej ich rezultatem – decyzji finalnej. Luz oceny materiału dowodowego wyznaczony jest regułami prawa dowodowego oraz – w pewnym stopniu – wypracowaną praktyką prowadzenia ustaleń faktycznych wydobywaną z orzecznictwa sądowego (w kontynentalnej kulturze prawnej sądów kasacyjnych oraz najwyżej umocowanych w strukturze sądownictwa sądów odwoławczych). Granice swobodnej oceny dowodów (luz oceny faktów) wyznacza podmiot legislatywy (prawodawca), gdyż część z nich określona jest prawem pozytywnym, jak również – poprzez ich wykładnię oraz wzmiankowaną już praktykę orzeczniczą (niemniej ważną metodykę postępowania) – podmiot samej władzy sądowniczej. Z luzem decyzji finalnej jest podobnie. Z jednej strony również jest on określony przez prawodawcę, z drugiej zaś także osadzoną w aksjologii zarówno jurydycznej jak i pozajurydycznej (mam tu na myśli głównie inne niż prawo porządki normatywne) praktykę orzekania. Kreują ją również sądy. Konkretniej można wskazać, że granice tego luzu wyznacza prawodawca, zaś elementy treściowe definiuje sądownictwo. Klasycznym przykładem jest przyjmowana metodyka określania wysokości wymiaru kary, wyznaczona zasadą sankcji względnie oznaczonej, ale również – przykładowo – praktyka zasądzania wymiaru odszkodowania i zadośćuczynienia. Granice decyzji wyznacza legislatywa, ale praktykę określania treści decyzji, mieszczącej się w zakresie luzu, samo sądownictwo.

Sądowa dyskrecjonalność to „kompetencja sędziego do dokonania wyboru spośród wielu możliwych, z których każdy jest zgodny z prawem w kontekście porządku prawnego”. Ta możliwość i prawo dokonania wyboru w sytuacji konkurencji kilku możliwych rozwiązań to przejaw dyskrecjonalności sądowej. Przy racjonalności proceduralnej granice dyskrecjonalności definiujemy wobec systemu. Sam sąd jest ograniczeniem tego, co może zrobić. To instynkt sędziego decyduje o tym, czy dokonany wybór mieści się w granicach systemu prawa. Czasami tzw. „test wspólnoty prawników” jest wskazywany jako probierz prawidłowości dokonanego wyboru. „Wspólnota prawników” obejmuje osoby znające się na prawie, którym sąd prawodawca musi wykazać, że jego orzeczenie pasuje do systemu prawa lub stanowi przejaw jego akceptowalnego rozwoju”. Chodzi o sędziów unijnych, praktyków oraz przedstawicieli doktryny. Odbiór przez tę wspólnotę jest istotnym ograniczeniem sędziowskiej dyskrecjonalności i elementem ją racjonalizującym. Ograniczenia mogą mieć charakter proceduralny (partycypacja, głos, sposób rozumowania, weryfikowalność dokonywanych wyborów), ustrojowy (obraz sędziego jako niezależnego i bezstronnego negocjatora), materialne (konkurencja zasad i wartości, wybory dokonywane pomiędzy konkurencyjnymi zasadami). Istnienie dyskrecjonalności jest bezpośrednią konsekwencją niedoskonałości języka naturalnego i opartego na nim języka prawnego, a więc tego, w którym sformułowane są teksty obowiązującego prawa. Barak pisze, że w celu przezwyciężenia elementu „niepewności” prawnicy odwołują się do dyrektyw interpretacji, które w większości przypadków spełniają swoją funkcję: usuwają element niepewności związany z językiem naturalnym. Z dyskrecjonalnością mamy do czynienia w momencie, gdy sędzia znajduje się na skrzyżowaniu i musi podjąć decyzję: jeżeli prawo dyktuje tylko jedno rozwiązanie, to sędzia nie korzysta z dyskrecjonalności. Jeżeli korzystanie z tak zdefiniowanej dyskrecji nabiera charakteru regularnego, wychodzi poza jednostkowe przypadki, wówczas działalność sądów korzystających z tak pojętej dyskrecjonalności zbliża ją do stanowienia prawa. Dyskrecjonalność stanowi formułę, za której pomocą teza o „tworzeniu prawa przez sądy” uzyskuje dodatkową prawomocność. W przeszłości pogląd o prawotwórczej roli orzecznictwa był kwestionowany, a jego przeciwnicy wskazywali, że w zgodzie z klasyczną zasadą trójpodziału władzy sędziowie są władni tylko i wyłącznie do dokonywania interpretacji prawa, a nie do jego tworzenia. Takie podejście jest dzisiaj fikcją. Przyjęcie, że „[...] sędzia nie ma woli, nie dokonuje żadnych wartościujących ocen i wyborów, raczej jest jedynie maszyną do liczenia, a nawet prawniczym automatem [...] jedynie powtarzającym dokładnie to, co zapisano w prawie”. W szeregu przypadkach mamy do czynienia z aktem kreatywnej wykładni prawa, która dopuszcza twórczy element w procesie interpretacji. Element niedoskonałości języka przepisów prawnych powoduje, że często nie ma jednego łatwego rozwiązania sprawy, pod uwagę trzeba wziąć szereg elementów, rozważyć za i przeciw określonej interpretacji. Interpretacja nie prowadzi do jednego, satysfakcjonującego wszystkich rezultatu i tylko jednej słusznej odpowiedzi. Wówczas sądowa dyskrecjonalność jest logiczną konsekwencją tego niedoskonałego stanu rzeczy. Sędzia staje przed koniecznością wyboru, a my wyzwaniem nowej zdefiniowania jego roli.

Dyskrecjonalna władza sędziego znajduje się także w centrum teorii R. Dworkina. Sędzia jest w niej nieomylnym w swej decyzji „księciem sprawiedliwości” – Herkulesem, zmierzającym w hard cases z natury rzeczy do podjęcia jedynego słusznego rozstrzygnięcia. Hard case jest przy tym takim przypadkiem, w którym sędzia, często wbrew obowiązującym normom prawnym, odwołuje się do standardów (tj. do principles albo policies), należących nie tyle do sfery prawa stanowionego, ile do legitymizującej prawo stanowione doktryny moralno-politycznej społeczeństwa (podkreślmy, że zarówno normy, jak i standardy składają się „prawo”). Zdaniem Dworkina doktryna ta znajduje bezpośredni wyraz w amerykańskiej konstytucji, chroniącej przede wszystkim prawa i wolności obywatelskie (dlatego – jak się wyraża – pogranicze moralności i prawa konstytucyjnego powinno być przedmiotem odrębnych studiów). Ostatecznie więc można powiedzieć, że dyskrecjonalna władza sędziego-Herkulesa musi w szczególności w hard cases służyć wyczulonemu rozeznaniu pogranicza prawa stanowionego i „moralności społecznej”. Szczególny zmysł społeczny i moralny jest więc według Dworkina warunkiem koniecznym prawidłowego wykorzystania dyskrecjonalnej władzy sędziowskiej. (Wypada dodać, że teoria Dworkina, zakładająca istnienie powyższych, ścisłych związków prawa i moralności, określana jest mianem esencjalizmu etyczno-prawnego).

W polskiej kulturze prawnej pojęcie dyskrecjonalności sędziowskiej ukształtowane zostało przez radykalny pozytywizm prawniczy i ten sposób rozumienia tego terminu jest powszechnie afirmowany. W nauce przyjmuje się, że jest to wąskie rozumienie tego terminu. W ramach takiego ujęcia dyskrecjonalność sędziowska jest ograniczona tylko do ostatniego etapu sądowego stosowania prawa, a więc ustalenia konsekwencji prawnych zastosowanej normy prawnej do konkretnego stanu faktycznego oraz do kształtowania postępowania sądowego. W ten sposób dyskrecjonalność jest przeciwstawiana wykładni, interpretacji prawa oraz ocenie dowodów . Tak skonstruowana dyskrecjonalność jest archaizmem, wywodzącym się z monteskiuszowskiego założenia, że sędzia ma być tylko ustami ustawy. W istocie przyjęcie takiego poglądu sprowadza sędziego do roli urzędnika państwowego, któremu obowiązujący porządek prawny pozostawia luz decyzyjny w zakresie wyboru konsekwencji prawnych wskazanych przez przepis prawa, bo nawet w takim przypadku trudno przyjąć, że przez normę prawną, skoro norma jest skutkiem interpretacji nie tylko przepisów, ale także zasad i przyjęciem odpowiedniej perspektywy aksjologicznej. W takim modelu dyskrecjonalności, sędzia, a w konsekwencji przecież sąd, są pozbawieni możliwości wymiaru sprawiedliwości. Tak to należy ujmować, gdyż sędzia nie ma możliwości uzgodnienia prawa i sprawiedliwości w tych wszystkich przypadkach, w których prawo pozostaje w wyraźnej kolizji ze sprawiedliwością. Tak postawiona teza wydaje się banalna, jednak życie społeczne, do którego prawo odnosi się, często złożone jest z banałów i chodzi o to, by sąd nie rozwiązywał ich w banalny sposób, ale by realizował swoje przesłanie, że jest strażnikiem sprawiedliwości, gdyż istotą prawa jest sprawiedliwość. Będąc ustami ustawy sędzia staje się orędownikiem zasady dura lex sed lex przez co zapomina o słowach Sokratesa, że największym złem jest popełniać niesprawiedliwość. Nie baczy na zasadę iustitias vestras iudicabo. Dodatkowo staje się zwolennikiem poglądu, który zanegował przyjmując jako podstawę orzekania tylko tekst ustawy. Odmawiając uzgadniania prawa i sprawiedliwości odwołuje się nie do prawa, ale do zasady i to nie dość, że pozaustawowej to jeszcze logicznie wątpliwej, gdyż implikacja przyjęta w zasadzie dura lex sed lex nie odwołuje się do wynikania logicznego, a co za tym idzie z prawdziwego poprzednika wcale nie musi wynikać prawdziwość następnika. Z innej perspektywy na ten problem zwrócił uwagę Gomułowicz, stwierdzając, że sędzia musi dokonywać refleksji nad bezkrytycznym przyjmowaniem zasady dura lex sed lex by nie doprowadzić do „bezmyślnego i mechanicznego stosowania prawa” .

Pozytywistyczne ograniczenie zakresu dyskrecjonalności sędziowskiej wychodziło z określonych założeń ideologicznych i spełniało cele polityczne. Zasadniczo skutkowało ograniczeniem roli sędziego i znaczenia sądów w porządku ustrojowym państw Europy kontynentalnej XIX i połowy XX wieku. Przyczyny takiego stanu rzeczy były różne, jednak w głównej mierze sprowadzały się do uprzywilejowania władzy politycznej i jej dążenia do wyjścia spod jakiejkolwiek realnej kontroli. W tym celu tworzono nieracjonalne teorie o szczególnej roli suwerena niezależnie kto nim był (monarcha, lud). Pochodną takich założeń były modele źródeł prawa pozbawiające sędziego jakiegokolwiek wpływu na treść prawa. Finalnym efektem takich założeń i koncepcji były realne dyktatury XX wieku.

Wybitni polscy sędziowie-praktycy mówią wprost o konieczności refleksyjnego wykonywania ich zawodu i o konieczności wprowadzenia kryteriów etyczno-zawodowych do sfery dyskrecjonalnej władzy sędziowskiej. Maria Teresa Romer pisze, że działalność sędziego jest ważnym przykładem takich obszarów funkcjonowania społeczeństwa, w których unikanie stawiania moralnych pytań „prowadzi nieuchronnie do katastrofy”. Jak uważa Autorka, źródłem decyzji sędziego jest „szczególnego typu doświadczenie, na które składają się dwa rodzaje wiedzy: ta zdobyta w drodze studiów i ta o wiele ważniejsza, choć trudniej poddająca się pomiarowi, przez starożytnych zwana phronesis, wiedza, której integralnym elementem jest moralny charakter” . Wyliczmy krótko cechy, które zdaniem M.T. Romer na taki charakter się składają. Po pierwsze, sędzia ma być nieustępliwy, tak jak nieustępliwe jest prawo. W związku z tym powinien pracować nad swoją niezawisłością, tak by być niewrażliwym na strach i chciwość. Wydawane przez niego orzeczenia mają być jawne i zrozumiałe. Ponadto, nie powinien za wszelką cenę szukać akceptacji środowiska zawodowego i posuwać się do działań populistycznych. Co więcej, zdaniem Autorki, „prócz wiedzy zawodowej, która wymaga nieustannego doskonalenia, sędzia musi lubić ludzi, aby móc ich postępowanie zrozumieć i właściwie ocenić ich czyny”. Autorka wielokrotnie podkreśla znaczenie walorów osobistych człowieka, którego praca polega na ocenianiu zachowań innych ludzi. „Jakie moralne prawo karania za zachowania naganne, za agresję, za zaniedbywanie obowiązków rodzicielskich, za korupcję może mieć sędzia, który od takich zachowań sam nie jest wolny? Jeżeli nie potrafi odróżnić we własnym życiu dobra od zła, to nie jest w stanie należycie pełnić swojej funkcji”

Komentując pojęcie niezależności Safjan pisze, iż oznacza ono, że sędzia powinien umieć bez względu na własne preferencje zachować bezstronność oceny i uznać słuszność racji także wtedy, gdy nie pozostają one w pełnej zgodzie z jego własną wizją świata i aksjologią. Ta właśnie umiejętność pozostawania arbitrem i wyważania racji – jak uważa Autor – stanowi szczególnie istotny atrybut sędziowskiej aktywności. „System przekonań sędziego, a zwłaszcza jego preferencje polityczne i ideologiczne nie powinny wpływać na kierunek wykładni prawa i decydować o treści dekodowanej normy prawnej”; z drugiej strony, „[…] sędziowska aksjologia nie tylko może, ale i powinna o sobie dać znać w obszarach „luzu sędziowskiej decyzji” – tam, gdzie sędzia poszukuje słusznego rozstrzygnięcia, odwołując się np. do konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego, kiedy ustala wielkość kompensacji czy zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, kiedy waży surowość stosowanej sankcji karnej”. Innymi słowy, aksjologia ta dochodzi do głosu w sferze dyskrecjonalnej władzy sędziego, w przypadku gdy można (czy też należy) odwołać się do swobodnego uznania.

Jerzy Stępień w referacie pt. „Etyka sędziego”, wygłoszonym na konferencji „Etyka profesji prawniczych – wyzwania współczesności”, podobnie jak M. Safjan, porusza problem sędziowskiej „niezależności”. Jej istotę Autor ukazuje, kontrastując etykę sędziowską z etyką urzędniczą i twierdząc, że dla pierwszego z tych etyczno-zawodowych „światów” charakterystyczny jest układ horyzontalny, zaś dla drugiego hierarchiczny. Autor pisze: „Cóż różni te dwa światy? […] Otóż, moim zdaniem, tą cechą zasadniczo różnicującą jest instytucja polecenia służbowego. Nie może działać wojsko, nie może działać policja, ani żadna administracja bez instytucji polecenia służbowego. Natomiast nie można sobie wyobrazić sądów czy parlamentów, w których ta instytucja właśnie by działała. Marszałek Sejmu nie jest przecież zwierzchnikiem posłów. […] Sędziowie również nie mogą słuchać poleceń z góry. […] Oczywiście, są sądy różnych instancji, ale przecież żaden sędzia nie może wydać innemu polecenia, nawet w ramach kontroli instancyjnej, która odbywa się przecież w ramach zasad proceduralnych, gwarantujących niezawisłość każdego orzekającego sędziego”. Za centralną wartość w zawodzie sędziego J. Stępień uważa sprawiedliwość.

Konkludując stwierdzić należy, że potrzeby nowoczesnego państwa wymagają właściwego ukształtowania roli i znaczenia sądu. Realizacja takiego postulatu musi wiązać się z odejściem od wąskiego rozumienia dyskrecjonalnej władzy sędziego i przyjęciem, że termin ten obejmuje także uprawnienia prawotwórcze, z których sędzia może korzystać w procesie stosowania prawa, w tych sytuacjach, gdy pojawia się konieczność uzgodnienia prawa ze sprawiedliwością, jeśli ustawodawca w treści prawa pozytywnego odszedł od wartości aksjologicznych tworzących fundamenty systemu prawa i zapomniał o funkcji prawa. W obecnym prawie często tak się dzieje, choć wiedza o roli prawa była już dostępna Hammurabiemu, który stwierdzał, że prawo jest po to „aby sprawiedliwość w kraju zaprowadzić, aby złych i nikczemnych wytracić, aby silny słabego nie krzywdził”.
Bibliografia:
1. Dyskrecjonalność sędziowska : studium teoretycznoprawne / Bartosz Wojciechowski. - Toruń : Adam Marszałek, 2004.
2. Dyskrecjonalność w prawie antymonopolowym / Cezary Banasiński. - Stan prawny na 1 grudnia 2014 r. - Warszawa : Wolters Kluwer, 2015.
3. Dyskrecjonalność w prawie : materiały XVIII Ogólnopolskiego Zjazdu Katedr Teorii i Filozofii Prawa, Miedzeszyn k. Warszawy 22-24 września 2008 r. / red. nauk. Wiesław Staśkiewicz, Tomasz Stawecki. - Warszawa : LexisNexis, 2010.
4. Dyskrecjonalna władza sędziego: Zagadnienia teorii i praktyki / Redakcja: Marcin Dębiński Robert Pelewicz Tomasz Rakoczy, Tarnobrzeg 2012
5. Strategie Orzekania Sądowego: o wykonywaniu władzy dyskrecjonalnej przez sędziów sądów administracyjnych w sprawach gospodarczych i podatkowych / Denis Galligan, Marcin Matczak- Warszawa 2005

Internet:

1. http://www.lex-pol.pl/2010/06/zasada-koncentracji-materialu-procesowego/
2. https://aplikanci.profinfo.pl/gfx/lexisnexis/userfiles/files/miedzy_prawotworstwem_sedziowskim_a_dyskrecjonalnoscia.pdf
3. https://aplikanci.profinfo.pl/gfx/lexisnexis/userfiles/files/dyskrecjonalna_wladza_sedziego_w_swietle_etyki_fenomenologicznej.pdf
4. http://sn.pl/publikacje/BSiA_Materialy_naukowe/Studia_i_Analizy_SN_tom_1.pdf
5. http://www.alebank.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=33786:prezentacja-prekluzja-dowodowa-a-dyskrecjonalna-wladza-sedziego-w-procesie-z-udzialem-przedsiebiorcow&catid=734:nbs-2013-05&Itemid=255